吴敬琏：改革开放带来的浮财已经挖净

但是，马克思主义经典作家的法学理论中并没有宪法实施方面的内容，甚至也没有系统的宪法理论。

要坚持以公开促公正、以透明保廉洁。(6)参与案件评议，并先行提出处理意见。

行政诉讼则是司法制约公权的主渠道，是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的重要法律制度。(4)拟定庭审提纲，制作阅卷笔录。权力运行不见阳光，或有选择地见阳光，公信力就无法树立。世界上很多国家的宪法都是这样规定的。这两个规定从外部和内部同时着手，立体化地为干预司法划出红线，共同构筑起防御干扰司法活动的制度防火墙，为司法责任制改革创造了坚强的制度保障。

(3)依法决定案件审理中的程序性事项。[7]基于司法的这一核心价值，党的十八大以来，特别是三中全会《决定》、四中全会《决定》和五中全会《建议》以及国家十三五规划纲要，都把保障人权和权利作为司法改革和司法公正的要点。[18] 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第87-92页。

（二）从修改限度上来看 表2、表3反映了全国人大常委会近年来通过刑法修正案形式修改《刑法》的幅度与广度。明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。[22]考察新中国刑法立法史不难发现，从1979年《刑法》颁布至今，真正由全国人大行使刑事立法权的只有两次，即1979年第五届全国人大第二次会议通过了1979年《刑法》，以及1997年第八届全国人大第二次会议颁布的1997年《刑法》。[45]若是如此，则意味着全国人大常委会对于刑法典的修改除了刑法第3、4、5条外都可以修改。

[33]为了有效控制全国人大常委会过于膨胀的刑法修正权，提升刑法修正的共识性和民意基础，近年来学界提出了一些有益的建议。参见秦前红、刘怡达：《全国人大常委会基本法律修改权之实证研究——以刑法修正案为样本的统计学分析》，《华东政法大学学报》2016年第4期，第174-176页。

出于一种无奈与忧虑，有学者从法律效力层级方面着手，期冀藉此约束全国人大常委会的立法权，如周永坤教授提出，基本法律和非基本法律（其他法律）在位阶上不完全是同一的，起码在涉及基本法律的基本原则问题上，基本法律的效力高于非基本法律。[50]在我国目前的法律位阶体系中，不论是全国人大制定的基本法律，还是由全国人大常委会制定的非基本法律，都统属于法律这一位阶，法律效力层级同一，两者没有上下位法之别。国家权力中，最具强制性的权力就是刑罚权，即认定犯罪并剥夺公民财产、自由乃至生命的权力。[12] 张友渔：《新中国制宪工作回顾——纪念中华人民共和国成立三十五周年》，《法学研究》1984年第5期，第4页。

当今世界各国，以宪法制约规训刑法已成为一个普遍现象，但制约的内容与方式存在差异，大致可类型化为刑法宪法化和宪法刑法化两种模式。第二，宪法刑法化模式。**刘志强，广州学者特聘教授，广州大学人权研究院法学教授。[41] 王汉斌著：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第92页。

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。[②]在法治国家，刑法必须受到立宪主义、科学主义与民主主义的制约，……立宪主义价值的渗透以及对科学主义立场的坚守，这是刑事立法必须遵循的基本价值立场。

但是，谁是推动刑法更新与发展的适格主体？则关系到刑法修正的合宪性与合法性根基。刑法法规的明确性是罪刑法定实质的侧面的重要内容之一。

1.关于闭会期间的再解释 从形式上看，全国人大常委会先后通过的9个刑法修正案，都是依循宪法第67条第（3）项规定的在全国人大闭会期间批准通过，纵使出现了几个修正案（刑法修正案五、七、八）通过时间发生在距离全国人大会议召开前几天，也未逾越宪法底线。而这样的比例是否到了顶峰？或者说，全国人大常委会是否以此为临界而停止修正刑法、进而在社会情势变更导致确实需要修改刑法之际提请全国人大修改刑法？先例告诉我们，答案是否定的，比如全国人大常委会2001年对全国人大制定的《婚姻法》和《民族区域自治法》进行了修改，在修改幅度上，《民族区域自治法》原有 67 个条文，共计修改了43个条文，占64%。通过上述对于全国人大常委会修改与补充刑法的质与量的实证考察分析发现，全国人大常委会刑法修正权力行使已经处于失范状态。[30] 张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2010 年版，第 82 页。原载《暨南学报》2018年第1期 进入 刘志强 的专栏 进入专题： 刑法修正案 合宪性 。[29] 梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2017年第1期，第55页。

事实上，全国人大也从未动用这一改变或者撤销的权力，使得这一宪法条款无异于又成为睡美人条款。但这种宽松的授权容易导致基本法律修改权被滥用。

这是与世界法治发达国家通往宪制及其刑事法治之路相同的一面。[26]如此修改幅度，早已突破了宪法规定部分补充和修改的限度，堪谓旧瓶装新酒。

宪法主要涉及三个方面的内容，即个人的基本权利、国家最重要机关的组织职权及其相互关系、宪法的修改。二审法院认为：在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可以经常性地行使国家最高层次的立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的层级冲突，即不会产生上位法与下位法之间冲突问题，故上诉人在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系上位法，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系下位法的诉讼理由是不成立的。

全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。[15] 阚珂著：《人民代表大会那些事》，法律出版社2017年版，第53页。2.制定、修改与补充的厘定 厘定制定、修改和补充三者微观的含义，对其概念重新诠释，确定各自的权限划分。[36]相应的，还有学者从更为宏阔层面主张废止宪法第67条第3项，并由全国人大统一行使基本法律修改权，并建议全国人大每次会议延长两天专门用于讨论、决定立法议题。

大国法治实践对于本土法治进程推进及其对于世界法治贡献新的地方性经验无疑是一个重要的实验场，在立法民主与立法效率之间，如何找到一个平衡点，是其急所。第39条住宅不受侵犯原则。

否则，应该由全国人大行使刑法修正案立法权。[42]尽管不能够否认我国现行宪法还存在某些不足，但如果将这部宪法视为极端不正义的法，则是有失偏颇的。

这需要从国家立宪史中寻求本土法意。形式上看，全国人大前后推出的9个刑法修正案的时间均未超越宪法文本规定，即都是在全国人大闭会期间通过，但是，由于其不是基于情势上的紧急和时间上的不得已作出的修改，实则是对于宪法限权、制衡精神的误读与背离。

这是全国人大与全国人大常委会制定与修改法律的宪法权限，也是刑法立法合宪性的依据。[⑤]其中，最为重要的是个人的基本权利和义务，后两项内容都是为此服务的。鉴于全国人大常委会事实上以一种侵蚀式法律修正模式对全国人大关于刑法等基本法律修改权造成了实质性侵越，为了维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位，必须从宪制立场上的形式正义维度进一步规范基本法律修改权，确保刑法修正运行在合宪性轨道之上，从立法源头上规范刑法修正权，以使公权力行使合符宪法限权之精神要义。总的来讲就是要消除国家权力的合法侵犯和非法侵犯。

蒋华林，广东财经大学经贸学院讲师。[50] 2005年1月5日，朱素明交通违章，昆明市公安局交通警察支队依简易程序作出100元罚款的行政处罚。

原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释。为了维护全国人大最高权力机构与最高立法机关的宪法地位，必须从合宪性立场上进一步规范全国人大常委会对基本法律修改权，以确保刑法修正运行在合宪性轨道之上。

特别是刑法立法与修正时，自由权、平等权、住宅不受侵犯的权利、辩护权以及诉诸司法的权利，我们称之为刑法宪法基本权利，是刑事人权保障的灵魂。（一）一揽子解决：全国人大行使刑法修正权 宪法之所以将全国人大独享的基本法律修正权有条件地授予全国人大常委会，端在于人大会议制度、议事效率等原因。